法的渊源

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考试要点

1、法的渊源：法的形式渊源，法作为行为规则的具体表现形式。

2、正式渊源+非正式渊源。

3、我国法的正式渊源：宪法+法律+行政法规+地方性法规+自治法规+规章(部门规章和地方人民政府规章)。

考点详情

一、法的渊源。

法的渊源：与我们平时所理解的“渊源”的含义有差别，法的渊源即法的形式渊源，是指法作为行为规则的具体表现形式，换句话说就是法是以什么方式呈现的。

正式渊源：主要是指以规范性法律文件形式表现出来的成文法，具有法律明文规定的效力。根据指定的机关和效力层级的不同，我国法的正式渊源主要包括：宪法、法律、法规、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例。

非正式渊源：指具有法律意义的准则和观念。与正式渊源比较而言，非正式渊源是不成文的、无明文规定的、无法律效力仅供参考的。主要表现形式为：习惯、政策、判例、权威法学理论。

二、我国法的正式渊源。

1.宪法

宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法律效力的法。故宪法的制定主体就是我国最高的权力机关。而我国最高权力机关是全国人民代表大会，全国人民代表大会代表人民制定宪法，所以也可以说宪法是由人民制定的。

2.法律

法律是由全国人大及其常委会制定、修改、补充、废止的规范性法律文件。故法律的制定主体是全国人民代表大会及其常务委员会。那全国人大和全国人常都可以制定法律，可是他们制定的法律有什么不一样呢?全国人大制定的是与民事、刑事或者国家机构相关的基本法律，而全国人常制定的是民事、刑事、国家机构以外的法律，即基本法以外的法律，我们也可以简称非基本法。

3.行政法规

行政法规是指由我国最高行政机关即国务院依照法定的权限和程序制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。由于国务院是我国最高的行政机关，故它所制定的规范性文件我们将其称为行政法规。考试时只需知道行政法规是由国务院或者我国最高行政机关或者中央人民政府制定即可。

4.地方性法规

地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。地方性法规由地方国家权力机关制定，那是否地方各级权力机关都可以制定地方性法规呢，当然不是，只有省、自治区、直辖市的人大及人常和设区的市级人大和人常可以有权制定地方性法规。

5.自治法规

自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。在这里要注意自治地方只包括自治区、自治州、自治县，不包括自治乡或者民族乡。而且自治地方只有人大有立法权，而人常没有立法权。

6.规章

规章包括部门规章和地方人民政府规章。

(1)部门规章，只有国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。其他地方政府的职能部门没有规章制定权。

(2)地方政府规章，顾名思义，由地方政府制定，但是并不是所有地方政府都可以制定地方政府规章。只有省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。其他地方人民政府没有规章制定权。

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